L’Assemblée nationale bouscule les cas de recours aux contractuels (articles 6 à 10)

Prise dans ses trois versants, la fonction publique recensait, en 2018, 18% d’agents contractuels sur les 5,4 millions d’agents publics, soit près d’un agent public sur cinq.

Le projet de loi de transformation de la fonction publique entend modifier ce paysage en donnant de nouvelles marges de manœuvre aux employeurs publics dans le recrutement de leurs collaborateurs et en élargissant ainsi le recours au contrat par le biais de plusieurs dispositifs :

• la mise en place d’une procédure de recrutement d’agents contractuels garantissant l’égal accès aux emplois publics (article 6) (1) ;
• un élargissement du recours au contrat sur les emplois de direction de l’Etat et des établissements publics, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics et des établissements relevant de la fonction publique hospitalière (article 7) (2) ;
• la création d’un nouveau CDD « de projet » dans les trois versants pour permettre la mobilisation de compétences externes pour la conduite ou la mise en œuvre d’un projet (article 8) (3) ;
• le recrutement par voie de contrat sur les emplois permanents de catégories A, B et C par dérogation au principe de l’occupation des emplois permanents par des fonctionnaires au sein de la FPE (article 9) (4) ;
• le développement du recours au contrat sur un emploi permanent dans la FPT notamment pour faire face au besoin à temps non complet (article 10) (5).

 I-La garantie d’un égal accès aux emplois publics (article 6)

Tel que voté par l’Assemblée nationale, le projet de loi inscrit , tout d’abord, dans le statut que le recrutement des agents contractuels au sein de la fonction publique ne peut s’effectuer qu’au terme d’une procédure permettant de garantir l’égal accès aux emplois publics, autrement dit une « procédure de sélection objective et transparente » selon le rapport de Madame CHALAS.

Les modalités concrètes de ce principe devront être déterminées par voie réglementaire, celles-ci pouvant alors être adaptées selon le niveau hiérarchique et la nature des fonctions concernées ainsi que la taille de la collectivité territoriale ou de l’établissement public recruteur et la durée du contrat envisagée.

Deux axes de garanties sont d’ores et déjà définis par le projet de loi pour que soient pris en compte « les vertus et les talents » des futurs agents contractuels :

• leur permettre d’être en mesure de postuler et, pour ce faire, que soit organisée une procédure de recrutement devant faire l’objet de mesures de publicité répondant à un objectif de transparence (publicité des emplois vacants sur un espace numérique commun aux trois versants de la fonction publique, « Place de l’emploi public », créé par le décret n°2018-1351 du 28 décembre 2018) ;
• leur permettre de voir leur candidature analysée selon des méthodes préservant l’égalité de traitement entre candidats et, pour ce faire, que soit appliquées des conditions d’accès similaires à celles qui prévalent en matière de recrutement des fonctionnaires.

De même que les recrutements en vue de répondre à un besoin temporaire, les « emplois supérieurs » ouverts aux recrutements contractuels sont exclus de ces dispositions, ces derniers étant visés par l’article 7 du projet de loi qui prévoit un décret propre à chaque versant ayant pour objet de définir les modalités spécifiques à ces emplois.

La mise en place de ces nouvelles garanties conduira, en conséquence, à une gestion plus individualisée des recrutements, l’intention projetée pour le Gouvernement étant de s’assurer que le recrutement d’un agent contractuel – compte-tenu de l’élargissement des recours désormais possibles à leurs services – soit précisément justifié au regard de ce cadre limitatif de leur recours.

II-Les emplois de direction (article 7)

L’article 7 du projet de loi – voté sans aucune modification malgré pourtant de nombreux amendements examinés en séance (31) – modifie les dispositions des articles 3 de la loi du 11 janvier 1984, 47 de la loi du 26 janvier 1984 et 53 de la loi du 9 janvier 1986 afin d’étendre les possibilités de recruter – par dérogation au principe de recrutement prioritaire de fonctionnaires – des agents contractuels pour l’occupation des emplois de direction.

Cet élargissement se justifie principalement par le fait que ces emplois sont caractérisés par des « hautes responsabilités » et permettra, in fine, à l’administration de diversifier ses compétences en recrutant « des profils dotés de compétences spécifiques ou rares répondant aux évolutions de nature scientifique ou numérique de l’action administrative » et donc « indispensables à la transformation de l’action publique par le Gouvernement afin d’accentuer la qualité et l’efficacité du service rendu » aux concitoyens (cf. étude d’impact).

Cette diversification des profils et des viviers de recrutement ainsi que cette favorisation de la fluidification des parcours professionnels entre le secteur privé et le secteur public et cette construction de « parcours professionnels ascensionnels » – également aspirés par le projet de loi – ne conduira néanmoins pas, pour les agents contractuels recrutés dans ce cadre à un quelconque droit à titularisation ou à la conclusion d’un contrat à durée indéterminée.

Pour chaque versant, un décret en Conseil d’Etat viendra préciser les modalités d’application de ces nouvelles dispositions en fixant le cadre procédural permettant – comme il l’a été fait pour les « autres » agents contractuels par l’article 6 du projet de loi – de garantir le principe d’égal accès aux emplois publics.

Seront ainsi concernés les seuls emplois de direction suivant :

• s’agissant de la fonction publique d’Etat, les emplois de direction de l’Etat et de ses établissements publics dont la liste sera fixée par un décret en Conseil d’Etat.

Les 683 emplois actuellement susceptibles d’être occupés par des contractuels devraient ainsi passés à 3 800 emplois.

Le décret d’application, qui listera les emplois concernés et fixera les modalités de sélection, devra également fixer les modalités de rémunération des agents contractuels recrutés à ce titre (amendement voté en Commission des lois).

• s’agissant de la fonction publique territoriale, les emplois de DGS et de DGA des départements et des régions ; les emplois de DGS, DGA et DGST des communes et EPCI à fiscalité propre de plus de 40 000 habitants ; les emplois de DG des établissements publics dont les caractéristiques et l’importance le justifient (la liste de ces emplois sera fixée par décret en Conseil d’Etat).

Les 1 522 emplois actuellement susceptibles d’être occupés par des contractuels devraient ainsi passés à 2 700 emplois.

La Commission des lois a adopté contre l’avis du Gouvernement un amendement de la rapporteure qui ajoute que le décret fixant les conditions d’application de l’article 47 de la loi du 26 janvier 1984, relatif aux emplois fonctionnels, devra préciser les fonctions exercées par le directeur général des services des collectivités territoriales et EPCI.

• s’agissant de la fonction publique hospitalière: le recrutement d’agents contractuels – pour lesquels les nouvelles dispositions prévoient qu’ils suivront « une formation les préparant à leurs nouvelles fonctions, notamment en matière d’organisation et de fonctionnement des services publics » (amendement n°CL881) – sera ouvert aux emplois de directeur d’établissement et aux emplois supérieurs hospitaliers ( lien).

Les 284 emplois actuellement susceptibles d’être occupés par des contractuels devraient ainsi passés à 365 emplois.

Ces nouveaux recrutements ne pourront avoir lieu qu’après l’entrée en vigueur des décrets fixant la liste des emplois concernés ainsi que les modalités de recrutement et d’emplois des contractuels.

III-Un nouveau CDD : le contrat de projet (article 8)

L’article 8 du projet de loi instaure, quant à lui, un nouveau dispositif dans le champ de la fonction publique – à mi-chemin entre le recrutement motivé par un « acte déterminé » comme tel est le cas pour un vacataire et le recrutement motivé par un « besoin occasionnel » comme tel est le cas de l’agent contractuel occupant temporairement un emploi public – en créant le contrat de projet, inspiré du secteur privé (article L. 1242-2 6° du code du travail), répondant à un « besoin temporaire relatif à une mission strictement déterminée » (cf. rapport du projet de loi).

Le contrat de projet sera régi par les dispositions de l’article 7 bis de la loi du 11 janvier 1984, de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984 et de l’article 9-4 de la loi du 9 janvier 1986.

L’objectif est ici de rendre possible la conclusion – au sein des trois versants de la fonction publique – d’un contrat afin de recruter un agent par un contrat à durée déterminée dont l’échéance correspond à la réalisation du projet ou de l’opération qui a justifié son recrutement, afin de s’adapter aux besoins des employeurs publics et « contribuer à internaliser des activités faisant aujourd’hui l’objet de délégation à des entreprises privées en raison de la difficulté inhérente à mobiliser de façon rapide et efficace une expertise ad hoc sur une mission déterminée » (cf. rapport du projet de loi).

Désormais les employeurs publics auront la possibilité de conclure un contrat à durée déterminée de projet :

• avec toute personne, fonctionnaire ou non-titulaire ;
• pour occuper un emploi de catégorie A ou B: alors qu’initialement le projet de loi ne précisait pas la catégorie hiérarchique de l’emploi pouvant ainsi être pourvu par un contrat de projet, plusieurs amendements – adoptés par l’Assemblée nationale – ont entendu préciser qu’un tel contrat ne pouvait être destinés aux agents de catégorie C d’une part, pour l’aligner avec l’esprit du texte régissant le secteur privé et d’autre part, pour ne pas précariser davantage cette catégorie d’emploi (amendements n°298, n°907, n°964 et n°999) ;
• d’une durée comprise entre un et six ans, dont l’échéance correspondra à la réalisation de l’opération ayant justifié sa conclusion. Cette durée – fixée dans le contrat – pourra être prolongée pour mener à bien le projet et si cette durée ne peut être établie lors de la signature, le contrat sera conclu pour une durée maximale de six ans ;
• la rupture du contrat résultera de l’achèvement du projet de manière anticipée, s’il arrive à son terme ou s’il ne peut aboutir. Celle-ci ne donnera lieu à aucune indemnité de fin de contrat.

Un décret en Conseil d’Etat précisera les modalités d’application relatives à ce nouveau contrat à durée déterminée ainsi que les motifs de rupture de droit commun (démission, licenciement). Il fixera le délai de prévenance que l’employeur devra respecter pour mettre un terme au contrat.

IV-L’extension des recours aux contrats pour les emplois permanents de la FPE (article 9)

En vertu des dispositions de l’article 3 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983, les emplois permanents sont prioritairement pourvus par des fonctionnaires.

Par dérogation, au sein de la fonction publique de l’Etat, des agents contractuels peuvent notamment être recrutés :

• librement et même prioritairement pour occuper des emplois limitativement énumérés par l’article 3 de la loi du 11 janvier 1984, à savoir : les emplois des établissements publics qui requièrent des qualifications professionnelles particulières indispensables à l’exercice de leurs missions spécifiques et non dévolues à des corps de fonctionnaires, inscrits pour une durée déterminée sur une liste établie par décret en Conseil d’Etat ; les emplois ou catégories d’emplois des autorités administratives et publiques indépendantes ; les emplois des centres hospitaliers et universitaires occupés par des personnels médicaux et scientifiques ; les emplois occupés par du personnel affilié aux régimes de retraite des ouvriers des établissements industriels de l’Etat et des marins ; les emplois occupés par les assistants d’éducation, les maîtres d’internat et les surveillants d’externat des établissements d’enseignement ;
• subsidiairement, en application des dispositions de l’article 4 de la loi du 11 janvier 1984 : soit lorsqu’il n’existe pas de corps de fonctionnaires susceptible d’assurer les fonctions correspondantes ; soit pour occuper un emploi relevant de la catégorie A, lorsque la nature des fonctions (c’est-à-dire lorsque ces fonctions répondent à une exigence de « compétences hautement spécialisées ») ou les besoins du service le justifient (c’est-à-dire lorsqu’il y a vacance d’un poste ne pouvant être pourvu par un fonctionnaire du fait de l’infructuosité de la procédure de recrutement et des impératifs afférents à la continuité du service) ;
• directement par un CDI pour occuper un des emplois permanents des établissements publics administratifs de l’Etat qui requiert des qualifications professionnelles particulières indispensables à l’exercice de leurs missions spécifiques et non dévolues à des corps de fonctionnaires, inscrits sur la liste établie par le décret n°2017-41 du 17 janvier 2017, pour  pourvoir un des emplois permanents correspondant à des missions pour lesquelles il n’existe pas de corps de fonctionnaires ou lorsque les fonctions impliquent un service à temps incomplet d’une durée n’excédant pas 70% d’un service à temps complet.

L’article 9 du projet de loi – adopté sans modification malgré les 16 amendements déposés dont 10 soutenus lors des débats – a vocation à assouplir les conditions de recrutement contractuel dans la fonction publique de l’Etat, tout en maintenant le caractère dérogatoire de l’occupation d’emplois permanents par des agents contractuels.

Plus encore, l’orientation de cette proposition repose – selon l’étude d’impact – sur trois objectifs :

• « mieux assurer la réactivité et la capacité d’adaptation des services face à l’accélération du rythme des mutations économiques, sociales, environnementales, techniques et la transformation profonde des missions de service public» ;
• « solliciter des compétences spécialisées nécessaires à l’exercice et à la pérennité des missions de service public» ;
• « faire face aux enjeux d’attractivité dans des territoires pour lesquels des employeurs publics connaissent des difficultés de recrutement».

Premièrement, les hypothèses de recrutement – dérogatoire au principe de recrutement prioritaire des fonctionnaires – prévues par l’article 3 de la loi précitée sont élargies :

• le 2° dudit article est modifié pour permettre une contractualisation dans tous les « emplois des établissements publics de l’Etat, à l’exception des emplois pourvus par les personnels de la recherche» et non plus seulement aux « emplois des établissements publics qui requièrent des qualifications professionnelles particulières indispensables à l’exercice de leurs missions spécifiques et non dévolues à des corps de fonctionnaires ».

Le recrutement de contractuels est ainsi ouvert à tous les emplois au sein des établissements publics de l’Etat – à l’exception des huit établissements publics à caractère scientifique et technologique – une ouverture qui se justifie par le principe d’autonomie qui caractérise ces établissements.

• le 3° dudit article – prévoyant le recrutement sur des emplois ou catégories d’emplois des autorités administratives et publiques indépendantes – est supprimé, celles-ci étant devenues superfétatoires et les agents contractuels de droit public des AAI et des API se voyant parallèlement appliqués désormais les dispositions du décret n°86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de l’Etat.

Deuxièmement, la faculté laissée à l’Etat de recruter des agents contractuels de catégorie A lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient fait l’objet d’une extension et d’un assouplissement :

• le périmètre de ce recrutement est élargi aux agents de catégorie B et C;
• les fonctions concernées doivent simplement nécessiter des compétences techniques spécialisées ou nouvelles et non plus correspondre à des « compétences hautement spécialisées» ;
• l’infructuosité de la procédure de recrutement d’un fonctionnaire (imposée par la jurisprudence) n’est plus requise : l’autorité de recrutement devra simplement démontrer son incapacité à pourvoir l’emploi par un fonctionnaire présentant l’expertise ou l’expérience professionnelle adaptée aux missions correspondant à l’emploi.

Troisièmement, l’article 9 du projet de loi crée une nouvelle hypothèse de recrutement contractuel à l’article 4 de la loi statutaire, en sus de l’absence de corps de fonctionnaires et de la nature des fonctions ou des besoins du service : lorsque l’emploi concerné ne nécessite pas une formation statutaire donnant lieu à titularisation dans un corps de fonctionnaires.

Quatrièmement, le primo-recrutement en CDI – qui constitue une possibilité et non une obligation – voit son champ d’application étendu à l’ensemble des recrutements fondés sur l’article 4 tel que modifié.

V-L’extension des recours aux contrats pour les emplois permanents de la FPT (article 10)

L’article 10 du projet de loi de transformation de la fonction publique est axé sur cinq évolutions « visant chacune à desserrer les contraintes de recrutement auxquelles sont assujettis les collectivités territoriales et leurs établissements » (cf. rapport) :

• Le recrutement dans les emplois à temps non complet

A la différence des employeurs la fonction publique de l’Etat – où seuls des contractuels peuvent être recrutés sur des emplois à temps non complet dont la quotité est inférieure à 70% d’un temps plein – les employeurs de la fonction publique territoriale peuvent uniquement pourvoir sur ces postes des fonctionnaires (cf. article 104 de la loi du 26 janvier 1984) et ce, selon des conditions de recrutement strictes qui dépendent de la catégorie de la collectivité concernée, d’un nombre précis d’agents susceptibles d’être ainsi recrutés et selon une liste d’emplois précise (décret n°91-298 du 20 mars 1991 portant dispositions statutaires applicables aux fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet).

Si, par ailleurs, l’article 3-3 4° de la loi précitée prévoit la possibilité de recruter des agents contractuels à temps non complet, cette possibilité est toutefois limitée aux seules communes de moins de 1 000 habitants et pour des emplois offrant une quotité de travail inférieure à 50% de la durée légale du temps de travail.

Or, comme le relève l’étude d’impact du projet de loi, « l’absence de possibilité offerte par la loi aux collectivités (à l’exception des communes de moins de 1 000 habitants) de recruter un agent contractuel à temps non complet alors que, en particulier pour faire face à l’accueil du public (écoles, maisons de retraite,..), elles sont confrontées à la nécessité de répondre rapidement à des besoins de recrutement sur de faibles quotités horaires, a pu conduire certaines d’entre elles à recourir à des vacataires alors qu’ils répondent à des besoins permanents et réguliers de la collectivité (« faux vacataires ») ».

Pour y remédier, le Gouvernement entend donner de nouveaux moyens aux collectivités territoriales pour répondre à leurs besoins en matière d’emploi à temps non complet, tout en donnant aux agents recrutés les droits auxquels ils peuvent légitimement prétendre.

L’article 10 du projet de loi prévoit ainsi :

• d’autoriser l’ensemble des employeurs territoriaux à recruter des fonctionnaires à temps non complet pour une quotité de temps de travail inférieure à 50% de la durée légale quel que soit le cadre d’emplois et le nombre d’emplois, « sous réserve des dérogations rendues nécessaires par la nature de ces emplois » (modification de l’article 104 de la loi statutaire) ;
• d’élargir la possibilité à l’ensemble des employeurs territoriaux de recruter des agents contractuels sur des emplois à temps non complet sur une quotité de temps de travail inférieure à 50% de la durée légale (modification de l’article 3-3 4° de la loi statutaire).
• Le recrutement dans les petites communes

Les communes de moins de 1 000 habitants et les groupements composés de communes regroupant moins de 15 000 habitants sont désormais autorisés à recruter des agents contractuels sur l’ensemble de leurs emplois, sans aucune restriction.

• Le recrutement sur les emplois de catégories A et B

Comme pour l’actuelle fonction publique de l’Etat, le recrutement d’agents contractuels en raison des besoins du service ou de la nature des fonctions est aujourd’hui limité à la catégorie A au sein de la fonction publique territoriale.

Les nouvelles dispositions – telles que projetées par l’article 10 du projet de loi de transformation de la fonction publique – étendent cette hypothèse de recrutement, sans toutefois l’aligner au nouveau régime des contractuels de l’Etat, aux emplois de catégorie B – emplois représentants dans ce versant de la fonction publique 15,06% des fonctionnaires.

• La mise à disposition d’agents par les centres de gestion

Le nouvel alinéa de l’article 25 de la loi statutaire tendra, enfin, à autoriser les centres de gestion à mettre à disposition des fonctionnaires ou des contractuels, pour toutes les quotités et sur des emplois permanents ou non, sur demande des collectivités et des établissements « pour assurer le remplacement d’agents momentanément indisponibles, pour assurer des missions temporaires, pour pourvoir la vacance d’un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu ou pour affecter ces agents mis à disposition à des missions permanentes à temps complet ou non complet ».