Par une ordonnance rendue le 25 septembre 2017, le Juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Nantes a donné une nouvelle illustration de la distinction devant être opérée entre, d’une part, les critères et sous-critères de sélection, dont la pondération doit avoir été annoncée, et, d’autre part, la simple méthode de notation, qui n’a pas à être communiquée, ainsi que l’appréciation portée sur les mérites des offres, ne relevant pas de l’office du juge des référés précontractuels.
Dans cette affaire, le règlement de la consultation indiquait que les offres seraient jugées en application d’un critère technique tenant à la qualité de la réponse, noté sur 20 puis pondéré à hauteur de 70% et d’un critère de prix, pondéré à 30%.
Le règlement de la consultation précisait que, pour la mise en œuvre du critère technique, les offres seraient jugées au regard des quatre sous-critères pondérés suivants :
- « La méthodologie d’exécution des travaux envisagées selon les phases du CCTP et les modalités d’approvisionnement du chantier envisagées », notée sur 8 points ;
- « La prise en compte des contraintes liées aux nuisances de chantier dans l’enceinte de l’abbaye par rapport à son statut d’établissement recevant du public, (mesures envisagées pour assurer la limitation des nuisances et poussières, les éventuels dispositifs de sécurité et de sûreté, les modalités de circulations des véhicules et des personnels, la remise en état du site après départ) », notée sur 4 points ;
- « La composition des équipes et l’effectif moyen attribué au chantier et la qualification et l’ancienneté du personnel, et le nombre de personnes en formation prévus pour le chantier », notés sur 6 points ;
- « Les moyens en matériel mis en œuvre sur le chantier », notés sur 2 points.
L’un des candidats, classé 2ème avec, dans la notation globale, une différence de deux points par rapport à l’attributaire, a été informé que son offre technique avait obtenu les notes maximales sur l’ensemble des sous-critères, à l’exception du sous-critère afférent à la méthodologie, pour lequel l’« absence de planning matérialisé » était venue « diminuer la qualité générale » de cette offre.
Identifiant, dans ces explications, la mise en œuvre occulte – et, partant, irrégulière (CE 18 juin 2010, Commune de Saint-Pal-de-Mons, n°337377) – d’un nouveau sous-critère pondéré, comptant pour deux points dans la notation globale et sans lequel son offre aurait été classée première, ce candidat a introduit, sur ce fondement, un référé précontractuel.
Par ordonnance du 25 septembre 2017, le Juge des référés précontractuels a rejeté cette requête au motif que « le pouvoir adjudicateur n’a fait qu’apprécier les mérites comparés des offres qui lui étaient soumises et qu’il a valorisé un élément de l’offre de l’attributaire qui procédait de l’initiative personnelle du candidat et était pertinent au regard de l’énoncé même du sous-critère en cause ».
En considérant que le planning d’exécution « était pertinent au regard de l’énoncé même du sous-critère en cause », le Juge des référés précontractuels a ainsi reconnu que, par sa nature, ce planning d’exécution n’était pas véritablement distinct du sous-critère auquel il était rattaché et qu’il n’en constituait, dès lors, qu’un simple élément d’appréciation, non susceptible d’être érigé en critère autonome pondéré de jugement des offres.
La prise en compte de cet élément, au titre des modalités de notation des offres, qui n’ont pas à être portées à la connaissance des candidats, avait d’autant moins à être annoncée qu’elle « procédait de l’initiative personnelle d’un candidat ». La notation en résultant relevait, de surcroît, de l’appréciation portée sur les mérites respectifs des différentes offres qu’il n’appartient pas au juge des référés précontractuels de contrôler.