Extrait du Courrier des maires – Décembre 2019 – N°340 :
Confrontées à une évolution démographique ou désireuses d’accroître leur attractivité auprès des employeurs ou des ménages, les communes cherchent à développer sur leur territoire les solutions d’accueil des jeunes enfants. En dehors de l’exploitation en régie, le choix du mode de gestion idoine vise en pratique tant à trouver un équilibre économique qu’au nécessaire respect des règles de la commande publique.
L’OCCUPATION DOMANIALE, OUTIL AUX POTENTIALITÉS LIMITÉES
Les articles L.2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) permettent à une personne publique de consentir, notamment à une personne privée, des autorisations d’occupation de leur domaine public. Cette autorisation peut prendre la forme d’une convention, qui est alors conclue à titre précaire et révocable (art. L. 2122-3 du CGPPP) et donne lieu en contrepartie au paiement par son bénéficiaire (ici l’exploitant de la crèche) d’une redevance d’occupation (art. L.2125- 1 du CGPPP). Dans le cadre d’une convention domaniale, la collectivité publique «accueille» dans des locaux lui appartenant, une activité de crèche dont elle n’est généralement pas à l’initiative, puisque celle-ci émane d’une personne privée, par exemple sous forme associative, et sur laquelle elle n’a en principe pas de pouvoir de décision ou de contrôle. Si cet outil a pu être choisi par de nombreuses collectivités locales, son utilisation appelle une double réserve sur le plan juridique.
La nécessaire mise en concurrence préalable
Depuis le 1er juillet 2017, l’article L. 2122-1-1 du CGPPP prévoit une publicité et une mise en concurrence obligatoires préalablement à l’octroi des autorisations privatives d’occupation du domaine public, dès lors que leur utilisation est le support d’une activité économique, sauf cas dérogatoires prévus par la loi. Les textes ne définissent pas ce que recouvre la notion d’activité économique, même s’il pourrait être considéré que celle-ci correspond à toute activité de production, de distribution et de services. De sorte que l’octroi d’une autorisation domaniale en vue de l’exploitation d’une crèche pourrait relever de ces dispositions, dès lors que l’accueil des jeunes enfants peut être assuré aussi bien par des structures à but non lucratif que des entreprises du secteur concurrentiel. L’autorité de la concurrence a d’ailleurs qualifié de marché pertinent l’activité portant sur des services de gestion des crèches où peuvent se rencontrer des offreurs (associations, entreprises publiques ou privées) proposant à des demandeurs (des collectivités locales dans leur grande majorité) leurs services de gestion de ces structures.
Distinction entre occupation domaniale et concession de service
Le Conseil d’Etat a eu l’occasion d’indiquer qu’une convention d’occupation domaniale ne peut avoir pour objet de confier à un opérateur économique la gestion d’un service public. À défaut, celle-ci doit être qualifiée de concession de services laquelle ne peut être attribuée qu’après avoir fait l’objet d’une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable.
Concrètement, une commune ne peut pas, dans le cadre d’une convention, imposer à son cocontractant des obligations relatives à l’organisation et au fonctionnement de la crèche, et doit seulement se limiter à définir les conditions de la mise à disposition de ses locaux.